Tratando-se de crédito garantido por alienação fiduciária de bem móvel, o credor – cujo crédito possui essa modalidade de garantia – diante do inadimplemento da obrigação pelo devedor, nos termos do art. 3º, caput, do Decreto Lei nº 911/1969, poderá ajuizar ação de busca e apreensão visando retomar a posse sobre o bem objeto da garantia.

Por outro lado, caso o bem alienado fiduciariamente não mais esteja na posse do devedor, quando realizados os atos expropriatórios decorrentes da ação de busca e apreensão, ou, ainda, quando não seja possível encontrá-lo, o credor poderá, à sua escolha, requerer a conversão da referida ação em demanda executiva, lastreada em título executivo extrajudicial, consubstanciado no título de crédito ou contrato garantido por alienação fiduciária (art. 4.º, caput, do Decreto-Lei nº 911/1969).

Sob o ponto de vista do direito bancário, por sua vez, visando implementar recursos à atividade empresária, pessoas jurídicas, em sua maioria, emitem em favor das instituições financeiras títulos de crédito – especialmente cédulas de crédito bancário – os quais são dotados de instrumento particular de garantia de alienação fiduciária de bem móvel, através do qual as empresas tomadoras do crédito ofertam bens de seu acervo, seja industrial ou até mesmo comercial, como forma de obter melhores taxas e encargos mais brandos.

Logo, em consequência de eventual inadimplemento do pagamento por parte da empresa emitente do título de crédito, no exercício das faculdades conferidas pela legislação, o credor buscará a expropriação do bem objeto da garantia por meio do ajuizamento da ação de busca e apreensão. Caso não logre êxito em localizá-lo, poderá, sem qualquer ônus, requerer a conversão em execução de título extrajudicial.

A princípio, aplicado à realidade bancária, o rito processual acerca da alienação fiduciária de bem móvel apresenta-se pouco complexo, sendo, aparentemente, conferidos ao credor meios eficazes à satisfação do crédito inadimplido.

No entanto, um cenário mais complicado surge quando a empresa emitente do título de crédito, gravado pela alienação fiduciária, encontra-se em recuperação judicial, cujo bem objeto da garantia, por ser utilizado no meio produtivo, pode ser reconhecido pelo juízo da recuperação judicial como essencial à sua atividade.

Por mais que, nos termos do art. 49, § 3.º, da Lei nº 11.101/2005, o crédito garantido fiduciariamente não se sujeite aos efeitos da recuperação judicial, há, na parte final do referido dispositivo, ressalva quanto à venda ou retirada do estabelecimento da empresa daqueles bens de capital tidos como essenciais à atividade empresária, durante o período de suspensão previsto no art. 6.º, § 4.º, da Lei nº 11.101/2005.

Dessa forma, apesar de o crédito ser incontestavelmente não sujeito à recuperação judicial, por expressa previsão legal e em decorrência da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) (v.g. STJ, REsp n. 1.263.500/ES, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 05/02/2013), o credor fiduciário fica impossibilitado de perquirir a retomada da posse do bem objeto da garantia (v.g. STJ, REsp n. 1.660.893/MG, Rel Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 08/08/2017).

Voltando ao contexto da ação de busca e apreensão, reconhecida a essencialidade do bem, o credor, não mais podendo retomar a sua posse, poderá, portanto, requerer que seja convertida a ação expropriatória em execução de título extrajudicial.

Neste ponto, com efeito, entra em cena complexa discussão a respeito da dicotomia entre a configuração (ou não) de renúncia tácita à garantia fiduciária pelo credor quando se vê obrigado a transformar a ação de busca e apreensão em uma execução de título extrajudicial, passando, dessa maneira, a perquirir o valor do título de crédito.

Como visto, os créditos com garantia fiduciária possuem a natureza de não se sujeitar aos efeitos da recuperação judicial da empresa devedora. Contudo, caso queira, o credor fiduciário poderá renunciar aos privilégios da não sujeição e passar a integrar a classe de credores quirografários, cujo crédito será adimplido nos moldes do plano de recuperação judicial aprovado em assembleia geral de credores e homologado pelo juízo competente.

No entanto, para que surta seus devidos efeitos e, assim, sujeite o crédito à recuperação judicial, a renúncia deverá ocorrer de forma expressa pelo credor fiduciário, cabendo, excepcionalmente, a presunção de abdicação do direito (v.g. STJ, REsp nº 1.338.748/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 02/06/2016).

Isso decorre da interpretação do art. 66-B, § 5º, da Lei nº 4.728/1965, que prevê a aplicação à alienação e cessão fiduciárias do art. 1.436 do Código Civil, que, muito embora verse especificamente sobre a extinção do penhor, estabelece que a sua renúncia somente se perfaz de maneira expressa (inc. III), cabendo a sua presunção em restrita hipótese (§ 1º).

Visto isso, sob o viés específico do tema aqui abordado, não há no STJ precedente qualificado ou jurisprudência dominante, de modo que, até o momento, os Tribunais de Justiça divergem em seus entendimentos sobre a configuração ou não de renúncia à garantia fiduciária.

A título exemplificativo, recentemente, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0074187-26.2021.8.16.0000, a 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná entendeu que o credor, ao requerer a conversão da ação de busca e apreensão em execução de título extrajudicial, em razão da essencialidade do bem à empresa em recuperação judicial, estaria tacitamente renunciando à garantia fiduciária que permeia o seu crédito, pois, ao assim proceder, o credor poderia cobrar a integralidade da dívida por via oblíqua, deixando de ocupar a posição de proprietário fiduciário (v.g. TJPR, 18ª Câmara Cível, 0074187-26.2021.8.16.0000, Rel. Des. Pericles Bellusci de Batista Pereira, j. 20.04.2022).

Em sentido diverso, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar o Agravo de Instrumento nº 2074476-14.2019.8.26.0000, entendeu que o requerimento de conversão da ação de busca e apreensão em ação de execução é direito do credor (art. 4º do Decreto-Lei nº 911/69) e, por conseguinte, não altera a natureza do crédito, eis que não houve, por parte do credor, a prática de qualquer ato apto a criar uma incompatibilidade com a garantia fiduciária, mantendo-se, portanto, a sua não sujeição aos efeitos da recuperação judicial da empresa devedora (v.g. TJSP; 2074476-14.2019.8.26.0000; Rel. Des. Fortes Barbosa, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 29/05/2019).

Assim sendo, muito embora não exista, na jurisprudência, posicionamento consolidado sobre o tema, tende-se à conclusão de que o credor não está tacitamente renunciando à garantia fiduciária do seu crédito ao requerer a conversão da ação de busca e apreensão em execução de título extrajudicial, pois, consoante destacado, nos termos do entendimento adotado pelo STJ, a renúncia à garantia fiduciária somente ocorre quando feita de maneira expressa, de modo que a sujeição do crédito aos efeitos da recuperação judicial apenas ocorrerá se assim declarar o credor.

* André Meyer Albiero é advogado no escritório Medina Guimarães Advogados. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maringá.